参议院2月7日开始起草，15日袁氏当选为临时大总统之后，约法的制定工作更加积极，前后历时一个月，至3月8日全案完成，共七章56条，于11日明令公布。

类似地，奥地利《行政罚法》也主要是使得行政官署对于违反行政法令，规定作为或不作为义务之行为，有统一而又规律之制裁，牵涉若干行政部门，实为一总则性之法规[19]。参见林三钦：《行政处罚案件故意过失举证责任之探讨——以行政裁罚程序为中心》，载《台湾法学》2009年第138期，第146页附录《行政诉讼法研究第十三次研讨会》。

因此，刑法学界也有人主张在定罪和量刑上不区分故意与过失，应当模糊二者之间的界限，并创建了所谓的模糊罪过说。（2）第31条中精神病人、智力残疾人的行为。在行为人标准中，每一个人都有自己的行为标准和底线，标准实际上是客观存在的。一般人是全社会所有人，还是在横向上根据不同生活和专业领域确定多个一般人标准，抑或是在纵向上根据同一生活和专业领域中水平高低不同的人群，再确定多个一般人标准等等已经困扰刑法学界多年。[23]《治安管理处罚法》第19条：违反治安管理有下列情形之一的，减轻处罚或者不予处罚：（一）情节特别轻微的。

另一方面，法律在为能力过高者科处高于一般人的注意义务时，也赋予了他高于一般人的法律权利，能力过高者获得了更多的行为自由。[73]参见陈伟：《论目的性限缩解释方法在刑事司法中的适用——以在公共交通工具上抢劫为例的分析》，载《法商研究》2021年第6期，第66-72页。第二个理由暗合上文就实定法规定的讨论。

即便如此，解释者仍应按照解释方法，并参考规范的目的而努力澄清和证成，不得过早放弃证成工作、遁入主观评价。二、法院与行政机关关系视角下限定行政裁量的必要如前所述，对行政裁量的理解涉及司法审查，自然也会影响到法院与行政权之间的关系。在行政法法典化被提上日程的背景下，如何在未来立法中妥善规范行政裁量权的行使，成为一个颇具现实意义的理论问题。[28]然而，从法官的主观视角出发，裁判在生效后对当事人有不可撤销的效果，就必须提出客观正确性的要求，因而法官应当追求其裁判为唯一正解。

统一裁量论《国务院办公厅关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见》（国办发[2022]27号）（以下简称：《意见》）提出，建立健全行政裁量权基准制度，规范行使行政裁量权，完善执法程序，强化执法监督，推动严格规范公正文明执法，提高依法行政水平。[7]不过，规范授权说也受到了无视司法保护属于基本权利保障、忽视实践中缺少清晰法律规定等方面的指摘。

[11]为了确保裁量没有瑕疵，行政机关的裁量决定必须突出实施裁量的根本理由，不得局限于形式上的笼统说明。一、司法审查：不确定法律概念的解释与行政裁量之别的学理根基学理上区分行政机关就不确定法律概念的解释和裁量的实施，并相应地发展出了有所不同的司法审查方法和要素，由此显示出二者在司法审查强度上存在质的差别。[71]然而，这些学者中有人在阐述判断余地和裁量时，仍将两者分开，并列出了三个理由：一是两者通常借助它们规范上的文字表述来区分，以致更易根据规范的文义来认出裁量，对裁量的解释工作量也比判断余地小。王天华：《行政裁量与判断过程审查方式》，载《清华法学》2009年第3期。

裁量瑕疵包括以下几种：（1）裁量逾越，即选择了不在规定范围内的法效果。[31]上文的讨论的确也表明，不确定法律概念与裁量均涉及法律授权行政机关予以填充的一定空间，行政机关的评价权衡在具体化法律规范时必然发挥着作用。在我国行政法面临着重新概念化和体系化，并且急于消除理念、理论、制度和事实认定上诸多疑难杂症的艰难时刻。首先，司法审查所权衡的内容不同。

[8]Vgl.Hartmut Maurer,Allgemeines Verwaltungsrecht,18.Aufl.,2011,S.155 f.我国学者也有类似观点，参见刘飞：《行政诉讼制度专题研究：中德比较的视角》，法律出版社2016年版，第175页。吴庚：《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社2005年版，第82-83页。

[18]（二）对不确定法律概念的解释与行政裁量有不同的司法审查要素上述对裁量和解释不确定法律概念加以区分的传统源于德国，自然可以争论我国应否继受这一传统及其对应的司法审查方法。至于说现代行政任务需要灵活适用不确定法律概念，不宜受制于过度严苛的司法控制，却未必要求将裁量与解释不确定法律概念相混同。

[14]相比对行政机关就不确定法律概念所做的解释，对行政裁量来说，除非因裁量瑕疵而影响裁量之合法性，法院就不予审查，[15]司法审查的方法就限于寻找裁量瑕疵。要件裁量论以比较法立论是一种误会。[32]Vgl.Hartmut Maurer,Allgemeines Verwaltungsrecht,18.Aufl.,2011,S.166.[33]参见翁岳生：《行政法与现代法治国家》，台湾大学法学丛书编辑委员会1990年版，第59页。[13]只要几个不同的裁量决定均在法律授权范围之内，法院一般不能迫使行政机关作出某一个裁量决定。注释:[1]参见朱新力：《行政法律规范中的不确定法律概念及其司法审查》，载《杭州大学学报（哲学社会科学版）》1994年第1期。[41]参见陕西省高级人民法院（2017）陕行终276号行政判决书。

按照《行政诉讼法》第60条第1款，行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。四、区分不确定法律概念的解释与裁量的制度根据与实用价值上文证成了区分不确定法律概念的解释与裁量在技术上、价值上和逻辑上的必要性，下面则从我国现实出发，说明这一区分在我国语境下的制度根据和实用意义。

这表明法官所持的唯一正解之信念对不确定法律概念的解释仍有不容否认的意义。文章来源：《政治与法律》2023年第7期。

德国有学者主张，裁量与判断授权及形成授权并非严格区别之法律形态，而是归责于立法者不同之表述技巧，并且在方法论的视角下可以互换。被告作出的限拆决定，未充分考虑违法建设人的居住安全利益，不符合比例原则。

将规范3转述为规范2，并非将行政裁量转化为不确定概念的解释，因为规范3中的必要时实际上仍是事实构成的要件，并不涉及主管机关对具体案件中法效果的裁度推量。如此并不妨碍在按照《意见》制定裁量权基准时，对于行政机关如何操作相关规范的适用条件和法律后果一并设定具体要求，严格规范行政权的行使。（二）选择裁量规范不同于补充事实构成要件的羁束规范群对选择裁量，按照德国学者科赫的说法，授权选择裁量的法律规范（8）当B1、B2且B3被实现时，则须命令R1、R2或R3，鉴于法律目标和比例原则，可以替换为如下的羁束规范群：（9）当B1、B2、B3且B4被实现时，则须命令R1。[79]所以，想要诉诸德国行政裁量的学理或制度所传播的地域来判别其合理与否，恐怕既罔顾了不同法域的不同传统，也忽视了对于我国这样的法院控制行政权的形势在总体上并不乐观的国家所面临的实际需要。

法官于不确定法律概念之解释必须萦绕于怀的最佳证成，要求行政机关对法律解释的论证强度，自然高于行政机关于裁量中被承认的意志选择只消无裁量瑕疵的论证强度。（一）符合实定法的规定在我国，只有将不确定法律概念的解释区别于裁量才能符合现行法的体系脉络。

只不过若以第三人视角持平而论，法官对不确定法律概念的解释却不仅仅是纯粹的认识，而是带有其个人的创造，但这种创造性成分之合理性应辅以充分论证。规范2：当国民健康受到危害且必要时，主管机关应施以预防注射。

[66]司法实践中也有法院提出，案件的事实是否构成违法建设，属于行政机关专业知识的范围，法院在合法性审查的基础上，应当审慎审查行政自由裁量权。因而，将不确定法律概念排除于行政裁量之外，才能契合《法治中国建设规划（2020-2025年）》提出的把政府活动全面纳入法治轨道，保证行政权得到依法正确行使之要求。

[26]参见[德]乌尔弗里德·诺伊曼：《法律方法论与法律论证理论》，张青波译，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》第23卷，商务印书馆2008年版，第37页。[64]这一观点在根本上挑战了以羁束规范群替代选择裁量之授权规范的正当性：鉴于执法机关裁量权被缩减，选择裁量之授权规范并不能无损于其规范意涵地转化为补充事实构成的羁束规范群。[20]相反，在不涉及裁量收缩的通常情况下，实施行政裁量的行政机关并不是在解释相关规范的法效果，而是在避免裁量瑕疵的前提下在多种合法的结果中选择。[42]还有法院认为，被告保监会吉林局对人保财险吉林分公司是否违法的认定及监管职责是否到位的问题，应属于其行政裁量权范畴，而裁量范围、程度属于行政合理性的问题。

[59]Vgl.Hans-Joachim Koch,Unbestimmte Rechtsbegriffe und Ermessensermaechtigungen im Verwaltungsrecht:eine logische und semantische Studie zur Gesetzesbindung der Verwaltung,1979,S.130.[60]统一裁量论对此的承认，参见蔡琳：《不确定法律概念的法律解释--基于甘露案的分析》，载《华东政法大学学报》2014年第6期。[5]但按照逐渐成为主流的规范授权说，[6]判断余地原则上须获立法者承认或至少通过法律解释来确认，在授权无法证明时，就须依照法院审查的完整模式。

尽管面临着质疑，但不确定法律概念的解释与裁量之区分，在德国仍是通说。[47]但问题是，行政机关事实上或者应该享有的广泛裁量权，是不是免于司法控制的充足理由呢？即便承认不确定法律概念的文义作为这种裁量权的客观外在界限，若将不确定法律概念的解释作为裁量问题，也难以保证法律规范之主观或客观目的得以实现，不利于法律规范发挥最佳的调整功效，更不利于对公民权益的充分保护。

（二）对裁量的宽泛理解导致法院放松对事实构成解释的审查对裁量的宽泛理解业已导致法院难以对行政机关就事实构成要件的解释展开司法审查。由于规范1授予了裁量权，即在事实构成被满足时，主管机关亦有权不施以预防注射，那么还可得到（3）国民健康受到危害→P￢（主管机关施以预防注射），再根据上述转化公式，进一步可以得到（4）国民健康受到危害→￢O（主管机关施以预防注射）。